UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PADOVA
FACOLTA’ DI SCIENZE POLITICHE
1) "I principi del TCE in tema dei servizi di interesse economico generale e la giurisprudenza della CGE sulle società in house"
1) "I principi del TCE in tema dei servizi di interesse economico generale e la giurisprudenza della CGE sulle società in house"
Cos’e pubblico?
Abbiamo definizioni come segue, dipendetamente in ogni caso dal contesto:
Definizione soggettiva
In Italia associamo il termine pubblico con il concetto di statale. È Pubblico cio che viene fatto da un ente pubblico, cio e la natura del soggetto che cannota il carattere pubblico del azione.
Definizione oggettiva:
Nel mondo anglosansione il pubblico è il prodotto della interazione sociale. È pubblico cio che viene fatto nell’interesse della collettività, a prescindere dalla natura giuridica dei soggetti che svolgono l’azione.
Definizione in negativam
È da notare che spesso nel senso comune pubblico singifica”cio che non è di nessuno”.
Quando parliamo per le politiche pubblico parliamo per una risposta dei servizzi nello stesso tempo. I documenti citati dalla domanda parlano per i servizzi pubblici utili. Esistono leggi che si occupano sul servizio pubblico, ma non c’è nessuna legge che t’i dice cosa c’è servizio pubblico.
Come definiamo i servizzi pubblici?
Per dare un definizione abbiamo due teorie:
-soggetivo
-oggetivo.
Storicamente la prima teoria e stato quello soggetiva. Questa teoria e tale perche il soggetto che gestisce è pubblico.
Articolo 43 del Cost dice: “La legge può gestire un regime che non può gestire in un altro modo. ”Questa teoria è superata nel anni’90.
Poi abbiamo la teoria oggettivo:
Articolo 43 del Cost”. A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire (...), allo Stato, ad enti pubblici o comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscono a servizi pubblicci essenziali o a fonti di energia, o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.
Non si sono regole specifiche per i servizi pubblici. Anche la teoria oggettiva è criticabile.
Per la definizione di servizi pubblici deve considerare anche:
“Servizio pubblico è tale perche viene inputato dal istitucioni pubbliche perche risponde degli bisogni dell servizio pubblico, ma non vano diretamente all gestione dei servizi pubblici”.
“I servizio pubblico è tale in quanto, inanzitutto, va a soddisfare un interesse della colletivita, la cui cura rientra nell’ambito dei compiti dell’amministrazione”.
Dopo 90’ abbiamo anche un definizione sull servizi sociali come servizi non prodduttivi.
Nei servizi pubblici esiste un profilo che :quello della titolarità del servizio.
Anche per la definizione del servizi pubblici locali è valido la stessa logica. La nozione di servizio pubblico locale costituisce una specificazione della nozione generale e si differenzia da quest ultima solo dal fatto che l’istituzione del servizio viene deciso dall' ente locale in qualità del soggetto che assume la titolarità
Cosa facciamo per rientrare nel servizi rilevanzzi? La rilevanza economica del servizio pubblico locale deriverebbe dall’ decisione dell’ente locale di procedure alla gestione secondo le modalità idonee a garantire le entrate necessarie per coprire quantitamento i costi di produzione.
“Servizi pubblici economici”, i costi sono integralmente a carico di risorse pubbliche, fermi restando gli ausili pubblici ammessi dalla normativa vigente.
“I servizi pubblici non economici”, i costi non sono integralmente a carico degli utenti e il soggetto erogatore beneficia in via ordinaria di trasferimento di risorse pubbliche.
Le comuni siano i titolari della gestione dei servizi pubblici locali.
I PRINCIPI DEL TEC IN TEMA DI SERVICI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE. Lo stesso situazione ambigue sembra esistere per il concetto”servici pubblici”anche in sede comunitaria. Unione Europea avendo come baricentro il mercato,non ignora la logica degli servizi pubblicci. Il diritto comunitario s’impegna usando un altro terminologia,chiamando i servizi pubblici”i servizi. di interesse economico generale” Il trattato,che fa riferimento ai “servizi di interesse economico generale”(art.16 ed 86,pragrafo 2),senza darne un definizione. Art 16:”.. in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione,nonche del loro ruolo nella promozione della coesine sociale territoriale,la Comunita e gli Stati membi,secondo rispetive competenze e nel’ambito del campo di applicazione del presente trattato,provvedono affinche tali srevizi funzionano in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti” Art 86 precis:”le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carratere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente tratatto,e in particolare alle regole di concorrenza,nei limiti in cui l’applicazioni di tali norme non osti all’adempimento,in linea di diritto e di fatto,della specifica missione loro affidata” Concetti analogi siano espressi dal art. 36 della Carta europea dei diritti. E la legislazione comunitaria a distinguere tra servizi d;interesse economico e dato dal tipo di attivita svolta ed in particolare dall’economicita.E economico quell attivita”che consiste nell’offrite beni e servizi in un determinato mercato” e non economico quella”attivita che si svolge fuori dal mercato”. La Commissione considera come “servizi di interesse economico”quelli servizi forniti dalle grandi industrie di rete(telecomunicazione,elettricita,gas,servizi postali e trasporti),la gestione dei rifiuti,idrico o il servizio pubblico di radiodifusione. L’altri servizi d’interesse generale siano:la cultura,la sanita,l’istruzione,i servizi sociali. I servizi d’intresse generali individuati devono essere garantiti sia dagli operatori non economici che da quelli operanti nel mercato,assicurando degli utenti l’acceso al servizio in conformita ai principi di “non discriminazione” e di “liberta di circolazione”. Le regole che produce UE siano difusi nelle stati membri.Le sue regole non siano in favore delle PA,ma a favore di fare i contratti.Se c’è più regole,non c’è più vizio.,perche c’è un regole più generale che è interesso pubblico.,perche il diritto europeo ha come obbietivo di facilitare i contratti,le regole. Negli ultmi anni a seguito dal intervento comunitario,vi e stata una progressiva apertura alla concorrenza,accompagnata da una speciale disciplina,per garantire il funzionamento del mercato el’adempimento di obbligi di servizio pubblico o universale. Il diritto europeo sviluppa un ruolo di tutela. Con le regole comunitario la procedura è più facile, più rapida, più veloce. l’art. 2 del codice stabilisce una serie di regole e relative eccezioni, disponendo che l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire, in primo luogo, la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Trattasi, come si può agevolmente riscontrare, di interessi tutti interni alla Pubblica Amministrazione, corollari del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione nonché fondantisi sui principi dell’azione amministrativa medesima, come regolati dalla legge n. 241 del 1990, normativa che il comma 4 dell’art. 2 indica come disciplina di chiusura della materia degli appalti, laddove si stabilisce che “ per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si esplitano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. Commissione ha adottatto un Comunicazione intrepretativa sul partenariato pubblico-privato instituzionale,vul dire società mista.(Comunicazione interpretativa della Commissione Europea – Nota C- 2007/6661 del 18 febbraio 2008 – “Applicazione del diritto comunitario su appalti e concessioni alle società miste pubblico-private”). Commissione Europeo a pubblicare questo Comunicazione interpretativo(IPPP),ha fatto un tentativo di chiarire i limiti di utilizzabilità del modello organizzativo in questione degli appalti,evidenzando,tuttavia,gli effetti positivi che esso e destinato a produrre sui servizi pubblici offerti,soprattutto in termini di efficcacia ed efficienza Due sono i principali aspetti innovativi contenuti nel testo della Commissione,che è bene ribadirlo, è finalizzati soltanto a fornire indicazioni circa modalità di applicazione del vigente diritto comunitario in occasione della costituzione di società mista: 1)L’indicazione che per la selezione del partner privato del IPPP e l’atribuzione delle relative prestazioni(in appalti o concessioni),non è necessario ricorrere ad una duplice procedura e che anzi,la procedura unica è quella corretto. 2)L’affermazione secondo cui IPPP devono limitarsi al campo di attività iniziale definito dal contratto originariamente sottoscritto e non possono ottenere altre atribuzioni se non con regolare procedura di evidenza pubblica salvo quegli oportuni,adeguamente al mutuare del contesto secondo le circostanze specificate nella Comunicazione. In questo Trattato si parla anche per la parte che si chiamano-le forniture-nel linguaggio europeo –Appalto. Appalti siano:-appalti di lavori pubblici,-appalti di servizzi,-appalti di forniture. Il codice degli appalti è aprovato nel 2006.Codice degli appalti 163/2006 è diviso in due parti: -settori ordinari,-settori speciali. Una parte è escluda dalla disciplina amministrativa,perché UE hà difficoltà per creare una disciplina unica nel questo settore. La diferenza tra due settori rimesta perché in settori speciali disciplina è meno rigida rispeto i settori ordinari. In Italia è molto usato concessione di gestione dei costruzioni(per esempio:carica di una ditta di fare una autostratda con le sue spese,sicurando da altra parte per questa ditta il diritto di usare i pedaggio,dare cosi un concessione). La concessione vuol dire avere la possibilità di usare un bene pubblico,dove e il potere di escludere ,ma anché di restare li. Questo tipo di contratto per il dirito Comunitario,ma anché al codice italiano è considerato appalto-fuori dal contabilita pubblico. Servici economici generale tutto è previsto nel articolo 86 Tr.CE Sono servizi pubblici anché se non sono imppostato tariffe(gratuiti).Cos.St 36/2008 dice i servizi si pagano,ma non è essenziale. L’amministrazione è gestione di pubblica strada è stata cosiderato servizio pubblico al modo sbagliato.Se è un servizio pubblico io non può aplicare i leggi di appalti perché cambia la disciplina, ché si aplica nel due ocasioni diversi. Anche sè un servizio è sociale questo non vuol dire se tu posso affidare questo servizio una tua società. Però se era appalto si aplicavano le regole delle codice appalto. Anché nei servizi generali si aplicano le regole della gara(concorrenza),ma si consente di derogarvi. Giuristi italiani hanno difeso stremamente la diferenza tra due gestioni,fin a quando nel diritto europeo è scritto nel modo esplicitto. Un esempio per trovare la risposta per la domanda: Una gara o due? Confrontando (C-2007/6661) con decisone dello Palazzo Spada(La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo),si vede chiaro che c’e scontro tra Commissione Europeo e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sull affidamento a società mista.La Commissione Europeo non ritiene necessaria la doppia gara per scelta del partner privato e per l’affidamento.Il Consiglio di Stato la raccomanda doppia gara in caso di servizi pubblici locali.) Abbiamo cosi due posizioni contrastanti assunte da due organi istituzionali ed ufficialmente in due documenti approvati di un mese distanza l’uno dall’altra. Da un lato c’è la Commissione Europeo,dall altro l’Adunanza Plenare del Consiglio di Stato. L’una(finalmente)chiarisce che non è necessaria una doppia gara (una per scelta partner privato e l’altra per affidamento del servizio),quando si cammina nel campo del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato(IPPP,ovvero la “nostra” società mista); L’altra dice:”..la costituzione di una tale società,anche con scelta del socio a seguito di gara,non esime dall’effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” A chi dare ragione?Qual’ è la posizione da seguire? Gli operatori del diritto ci consiglierebbe di dare ascolto alla Commissione Europeo:le norme comunitarie sono come noto,sovranazionale ed il giudice ha obligo,in caso di contrasto con la normativa interna,di disciplinare questi ultima a favore delle prime. Il senso pratico(o la rassegnazione?)ci potrebbe invece,portare a dirretta al giudice nazionale;in fondo è lui che applica le norme nel caso concreto,tanto vale adeguarsi subito,prima di vedersi anullare un affidamento dopo aver speso tempo(e denaro),solo per averlo costruito nel rispetto dei dettami comunitari. Cosi dipendentiamente dal principio della certezza del diritto ci sentiamo tranquilli se seguiamo le indicazioni della Commissione Europeo per almeno due ragioni. La prima è che,come già ricordato,il diritto interno si deve piegare innanzi a quello europeo.In fondo anche comma 5 art.113 D.Lgs.267/2000(c.d. TUEL) nel disciplinare l;affidamento di un servizio ad una societa misto,opera un rinvio dinamico alle disposizioni comunitare(“L’erogazione del servizio avviene..... nel rispeto dell’Uninone europeo,con confermento della titolarià del servizio... a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato viengo scelto attraverso l’espletamento di gara con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza..) La seconda è di carattere squisitamente temporale.La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo,è stata presumibilamente,stessa prima che fosse resa nota la comunicazione interpretativa della Commissione[C(2007)6661 del 5 Febbraio 2008,ma pubblicato solo due settimane più tardi] La circostanza poi,che all’interno della diecisione del Consiglio di Stato sia stata richiamata la prima”codificazione”di tale fenomeno(Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privato ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni COM(2004)327 del 30.04.2004) e non sia stato fatto,invece,nemmeno un cenno all’ultima Comunicazione interpretativo,sembra avvolorare tale considerazioni. Vediamo,allora,in dettaglio quali indicazioni possiamo ricavare dal citato documento comunitario.In via generale,la Commissionericorda che nell’ipotesi in cui si verta nel campo disciplinato dalle Direttive n.2004/18/CE on 2004/17/CE(recepita in Italia come 163/2006.c.d Codice Appalti),dovrano necessariamente applicarsi le norme di dettaglio ivi contenute;se,al contrario,l’appalto o la concessione non siano ricompresi in tale ambito,occorera,comunque,operare ottemperenza ai principi comunitari,egnatamente quelli di trasparenza,di non discriminazione,di liberta di stabilimento e di libera prestazioni dei servizi. Distingue,quindi,le due tipologie PPP maggormente ricorrenti:La creazione ex nove di una società il cui capitale sia detenuto dal soggetto pubblico e dal partner privato(o da più soggetti pubblici e/o più partner privati),a cui affidare il contratto pubblico o la concessione;la partecipazione di un partner privato in una società pubblica preesistente che abbia già ottenuto dei contratti pubblici o delle concessioni in passato. La Commissione sottolinea,poi che non è assolutamente necessario bandire due gare(scelta del partner privato ed affidamento dell’opera del servizio);per operare un affidamento conforme ai principi comunitari ed evitare al tempo stesso la doppia gara bastera selezionare il partner privato dell’IPPP mediante un’unica procedura(che potrà essere effetuata anche tramite procedure negoziata o con il nuaovo strumento del dialogo competitivo),che abbia ad oggetto sia il contratto pubblico da assegnare,sia la scelta del partner con la specificazione del contributo operativo che quest’ultimi dovra eseguire e/o del contributo alla gestione della società. Inoltre,il contratto tra l’amministrazione ed il partner privato dovra prevedere dall inizio cosa accadera se la società mista non ricevera altri affidamenti in futuro o se i contratti che lo sono già stati assegnati non verano prorogeti(ad.es.modalità d’uscita del socio privato).La Commissione,infatti,non esclude la possibilità do proroga che andra,pero,pubblicizzato adeguatamente sin dall inizio della procedura ad evidenza pubblica in modo che tutte le imprese siano consapevole di tale eventualità e siano ,pertanto,rispettati i principi di trasparenza e di parita di tratamento. Cosi delineati i principali punti chiariti dalla Commissione Europea con la citata Comunicazione interpretativo che hanno,in passato,avuto il magior dibattito in giurisprudenza e in dottrina,non ci rimane che attendere fiduciosi che anche i giudici nazionali(ma ancor prima il legislatore)condividano la nostra scelta e si uniformino(perche cosi vuole la legge). La libera concorrenza e un altro principio comunitario. Come segnalato nella Determinazione n. 14/2003 dell’Autorità, la prassi per cui le imprese aggiudicatarie subappaltano i lavori ad imprese che hanno partecipato alla medesima gara può delineare una eventuale violazione del principio della libertà di organizzazione di impresa e del libero e concorrenziale mercato. Rileva, sotto questo profilo, da un lato, il divieto della cessione anche di fatto del contratto di appalto (art. 18, comma 2, della legge n. 55/90, oggi art. 118, comma 1, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006), nonché l’obbligo per l’appaltatore di comunicare alla S.A., a prescindere dalla speciale disciplina sul subappalto, tutti i subcontratti stipulati, il nome del subcontraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (art. 18, legge n. 55/90, art. 12, ult. parte, oggi art. 118, comma 11, ult. parte del citato Codice). Obbligo di comunicazione speculare ai doverosi controlli della S.A. In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art. 81 del Trattato UE,(anche art.85,86,87 parlano per libera concorrenza) che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario. Poiché, come è noto, tali principi generali, per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai comunemente accettata, devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. La parità di trattamento e la massima partecipazione Altro principio di rango comunitario è rappresentato dal principio di parità di trattamento, nell’ambito del principio di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Tale principio, nel quadro del codice dei contratti, più che ad un interesse pubblico dell’Amministrazione di acquisire lavori assicurando pari trattamento tra tutti i concorrenti, risulta volto ad assicurare, nell’interesse del mercato, la tutela della concorrenza. Principi di trasparenza e pubblicita Tra principi comunitari costituenti dello principio di tutela della concorrenza,e anche il principio di trasparenza correlato stretamente a quello di di parita di tratamento. Questo principio implca la necessita di garantire un adeguato livello di pubblicita. Il principio di non discriminazione La giusticia comunitaria in applicazione di diverse direttive,ha messo come obligo per i Stati membri questo principio. Un altro principio comunitario che e parte integrata dei principi generali comunitari e anche il principio di proporcionalita.tali principio impone stazioni appaltiani di stabilire le regole della gara in tale misure da non violare i principi comunitari.Poi abbiamo anche il principio della contituinita della gara,il principio della secretezza. Come esempio sull sensibilita delle regole e principi sanciti nel trattato europeo un articolo dello “Sole 24” Appalti:Spa miste, freno della UE sugli affidamenti diretti L’Europa frena sull’in house nelle società miste. È tutta schierata a garanzia della trasparenza e della massima apertura al mercato la comunicazione interpretativa della Commissione europea sull’«Applicazione del diritto comunitario su appalti e concessioni alle società miste pubblico-private» varata nei giorni scorsi (C-2007/6661). Il principio chiave infatti è che al socio privato vincitore della gara di selezione non possono essere affidati appalti e concessioni al di fuori di quelli già segnalati nel bando e che eventuali possibilità di mutare i termini essenziali del contratto devono essere decise e segnalate già nell’avviso di ricerca del partner privato. LA GURISPRUDENZA DELLA CGE SULLA SOCIETA IN HAUSE. Forme di gestione dei servizi pubblici locali. Prima del modifiche apportato dall art.35 fin 2002.art 113 del testo unico degli leggi sull’ordinamento degli enti locali 267/2000(Tuel): -Gestione diretto in economia;-Gestione di concessione a terzi;,-Gestione a mezzo di convenzioni art 30(Tuel);-Gestione a mezzo di instituzioni;-Gestione a mezzo di consozi art 21(Tuel);-Gestione a mezzo di aziende speciale;-Gestione a mezzo di societa mista. “Servizi pubblici locale potere essere gestiti diretamente in economia”,attraverso queste strutture fortamente cordinate e conrollate dalle comune.Questo decretto prevede anche sanzioni. La gurisprudenca è stato trovare le altre ulteriori forme di gestire come societa mista per esempio.Solo se questa forma non era prevista dal legislazione. I comuni in Italia siano comuni di polvere.nelle comuni cosi piccole come si fà per averei servizi eficenti?Allora si trova le forme alternative che mantieneno la identita come siano i consorzi.Attraverso i consorzi garantirono un servizio insieme che non siano in grado di garantire separati. -Aziende speciali:Le vechie aziende che siano adotatto di rispondere le loro richieste,all’interno delle comune. -Societa mista sono le aziende trasformato in societa miste. Cosi nel arti.113 e previsto come posso gestire un servizio pubblico.Sappiamo cps’e un servizio pubblico di rilevanza gestionale con criteri economici. Cosa facciamo per rientrare nel servizi rilevanzzi? La rilevanza economica del servizio pubblico locale deriverebbe dall’ decisione dell’ente locale di procedure alla gestione secondo le modalità idonee a garantire le entrate necessarie per coprire quantitamento i costi di produzione. “Servizi pubblici economici”,i costi sono integralmente a carico di risorse pubbliche,fermi restando gli ausili pubblici ammessi dalla normativa vigente. “I servizi pubblici non economici”,i costi non sono integralmente a carico degli utenti e il soggetto erogatore beneficia in via ordinaria di trasferimento di risorse pubbliche. Tutti servizi pubblici si puo gestire nel modo economico. Comma a)..l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispeto della normativa dell’Unione europeo con conferimento della titolarita del servizio. Comma b). Asocieta a capitale misto pubblico-privato nella qualle il socio privato venga scelto attraverso l’esplitamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. Comma c).. a societa a capitale interamento pubblico a condizione che ente o gli enti pubblici titolari del apitale sociale esercitano sul societa un controllo analogo a quello essrcitato sul proprio servizi e che la societa ralizzi la parte piu importante della proprio attivita co l’ente o gli enti pubblici che la controlano. Struttura in hause nasce dal articolo 113.Qua de ricordare sepmre se non si parla solo per i servizi pubblici,questa vuol dire se e una normativa trasversle. L’art.113 preveda una soluzione che inastratto consente all’ente locale di affidare la gestione del servizio pubblico ad una societa direttamente controllata,con un evidente sacrificio di quelle regole di libera concorrenza e di mercato oramai in virtu della piena vigenza delle disposizioni del Trattato.E evedente che c’i troviamo in presenza di un soluzione respetto alla regola di estenalizzazine,in quanto consente che l’amminitrazione affida il servizio una societa(In hause). In hause e possibile distinguere tra modello: -”In hause in senso stretto”,quando l’amministrazione affidi lo svogimento del servizio ad un suo ente strumentale,non dotato in personalita giuridia. -“In hause in senso lato o quasi in hause”,quando l’amminstrazione stipula diretamente i contratti di affidamento del servizio con societa controllate,ma guridicamente autonome ed in possesso della personalita giuridica. Questa e una formula nata in sede comunitaria,quando la Corte di Giustizia,con il caso Teckal(sent.18 Nov.1999,C-107/98) e stata chiamata di ponunciarsi sulla legitimita dell’in hause,individuando in tale circostanze i due presupposti in presenza dei quali e ammesso il ricorso del affidamento diretto(Comune di Viano ha appaltato ad un consorzio tra comuni la gestione del servizio di riscaldamento[..]di taluni edifici comunali;L’entita distinta a cui e affidato il servizio e interamente pubblica.Nel questo caso si riferisce per la prima volta (P 50) ai concetti di -controllo analogo[a)laddove l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi] -prevalenza del attivita svolta per l’ente controllatto[b)la destinazione prevalente.dell’attivita societaria deve avere luogo con l’ente e con li enti pubblici che lo rapresentano]. Questo e un occasione quando una Comuna chiede se questa procedura che ha appalto e compatibile con legge europeo.La giurisprudenza con ripetuti interventi sul tema degli appalti,ha puntualizzato in contenute del c.d”controllo analogo”,prospetando solucioni progressivamente sempre più restrittive. In definitiva la societa in hause si presentano come vere e proprie articolazioni interne del’amministazione,quasi si trattase di una mera prosecuzione della stessa amminstrazione. In questo senso si spiega l’ulteriore precisazione contenuta nella sentenza di Stadt Halle(Corte GE,sent 12 dicember 2002,C470/99)(Comune di stadt Halle affida a societa RPL Lochau(controllta indirettamente dal Comune)l’elaborzione di un progetto per il trattamento preliminare,icuero e smaltimento di rifiuti). La società mista 75.1% pubblica e 24,9% privata.La presenza del privato esclude controllo analogo.per due motivi(pp 50-51),perche abbiamo affidamento e siamo in hause.Ma in hause io faccio un controllo analogo,come essere una parte del mia amminsitrazione.Cui abbiamo il privato,che non pensa risolvere interresse pubblico,ma ha un interess privato. In questa sentenza Corte nell’esigenza al massimo la difusione dell modello in hause,si stabilisce che l’affidamento in via diretta puo giustificarsi solo nell ipotesi di originaria e totalitaria partecipazione pubblica alla sociata.Il giudice ha specificato come il controllo totalitario da parte del ente appaltante puo soddisfare i requisiti sopra richiamti,a condizione che non vengono inserite clausole che consentano,nel corso del intera durata del affidamento.,l’apertura del capitale sociale a soggerti privati,con cio circoscrivendo al minimo le concrete possibilità di impiego del modello astrattamente prefigurato dalla Corte di giustizia. Questo e in disfavore delle in hause. Sentenza Carbotermo:11 maggio 2006 C 340/04: Il comune di Busto Arsizio afida direttamente l’appalto di forniture a società controllata indirettamente tramite una holding di cui possiede 99,98%.Questa e una fornitura del servici,qui si aplicano le norme della furniture(appalti). -la partecipazione pubblica totalitaria e necessaria ma non sufficente. --La pertecipazione indiretta non esclude il controllo analogo., -il controllo con solo istrumenti privatistici limita il potere di influire sulle decisioni societarie. La Corte di giustizia ha specificato che non siamo in presenza di controllo analogo per quella società il cui Consiglio di amministrazione risulti dotato di poteri autonomi di gestione,a magior ragione nell’ipoteso di holding.Poi e anche la sentenza Jean Auroux,18 gennaio 2007 C-22/05.Nel questa sentenza si vede che le regole della sentenza Stadt Halle con riferimenti agli appalti di servizi si applicano anche nei casi agli appalti di lavori;la seconda esiste il rischio di subappaltare. Cosi si vede chiaro la ripetizione dalla parte del Corte la necessarieta di “controllo analogo”. Caso Teckal e,come punto riferimento per amministrazione appaltante,come la seconda parte della dottrina,ormai conclusa l’esperienza dellec.d.societa in hause. Nel tutte le sentenze che abbiamo visto c’e sempre punti di referenza con sentenze precedente.E normale che anche giurisprudence interna avere come bussola diretrici fissate nella sede comunitaria.Cesempio: caso del Consiglio di Stato con sentenza di Sicilia) Dopo le modifiche dell’articolo 351 fin 2002. 1)Servizi di rilevanza industriale. Principio generale della separazione tra proprietà delle reti e delle impianti.all’ ente locale) e la gestione delle reti impianti. Possobile separazione tra gestione delle reti ed erogazione dei servizi? -se c’è gestione(reti servizi)congiunti:l’ente locale deve affidare la gestione delle reti e l’ erogazione del servizio a societa di capitali scelte con gara. -se c’è separazione:possibile affidamento della sola gestione delle reti. -dirretamente a società capitale a partecipazione magioritaria degli enti locali(punti contesto dal Comissione Europeo),ma anche a imprese idonee individuate con procedure di evidenza pubblica-affidamento delle erogazione a società di capitale scelte con procedura evidenza pubblica??? Principio generale della separazione tra proprietà delle reti e degli impianti è la erogazione del servizio. 2)Servizi privi dal erogazione industriali. Cosa era sucesso? L a Comissione aveva cercato una sentenza del Corteo: Può affidare diretamente a un servizio pubblico o deve rispetare anche le regole della concorrenza?. Rispota:-Quando fai diretamente c’i sarebbe un controllo analogo come essere un suo organo. -Attività prevalente nel confronto associazione che hai affidatto il servizio.Cosi è un soggetto terzo,ma formalmente. Corte di Giustizia Europeo Sentenca ANAV Comune di Bari 6aprile 2006,C410/04(Tar Puglia n.885/2004). Alla Corte viene sottoposta una nuova questione pregiudiziale:esistono limiti alla liberta scelta della PA tra gestione diretta e affidamento a terzi? Comune di Bari affida il servizio di trsaporto pubblico sul territorio a societa 100% di sua proprieta(9anni).Contesto normativoL’art43CE,l’art46CE, 49comma1.86.n1,CE(anche quelli di artioli12e da81 a 89 delCE).Piu o meno questi siani articoli che parlano per regole della libera concorenzae di trasparenza. Se la societa e aperta la concessione sarebbe affidata ad una sua societa senza gara. .Questo e un caso creativo.Dipendemente dal art 113 un e piu concorrenzial o meno concorrenzial.Le regole dicono che ogni servizio deve gestire con criterr economici.Per arrivare questo deve fare il primo una gara.Quando non tirisponde nessuno,come ho fatto una gara e non mie risposto nessuno ho fatto un affidamentto diretto. Loro dicono (p16 se hanno un concessione ma questo non vuol dire se non deve rispetare delle regole per esempio la trasparenca. Punto 20 dice che l’interpretazione delle legge deve essere in esigenza con diritto comunitario(25) Punto 28,.30,32. La società e aperta ,la concessione sarebbe affidato ad una societa mista senza esplitare la gara.: :I due requisiti in hause devono essere soddisfatti nche successivamente all’atribuzione. I tipi di società che ha visto la corte non hanno compatibilità con la legge comunitario della società mista,sia a socio che siano scelto con gara sia senza gara. Corte di Giusticia giudica in hause quanto: -La attivita deve essere diritto al terzo e no al ente. -La società deve essere costruita ad-hoc per gestire. La comuna di bari ha rispetato le diretive nazionale senza contare quelli comunitare e proprio art43 e 49 che parlano per le procedure concorrenziale di affidamento di unconcessione di servizi pubblici e senza contare nemmeno i principi di parita di tratamento,di non discriminazione e di trasparenza(sentenza Parking Brixen.p.52).Anche interpretazione della art.113 deve fare in conformita con la direttiva europeo.Corte dichiara:Gli art.43,49 e 86 di CE,nonche i principi di parita di tratamento,di non discriminazione sulla base della nazionalita e di trasparenza non ostanoa una disciplina nazionale che consente ad un ente locale di affidare un servizio pubblico derettamente ad una sociata un controllo analogoa quello esercitato siu propri servizi,e che realizzi la parte piu importante della propria attivita. con l’ente che ha la detiene. Sentenza Parking Brixen:13 ottobre 2005 C458/03. Comune di Bressanone affida direttamente il servizio di gestione dei parcheggi pubblici a S.p.A.uni personale(ex azianda speciale del comune). [As+Sp] si trasformano in [S.p.A.]Giudici penano se questo affidamento non va bene. “Controllo analogo va esercitato diretamente dal Titolare dei servizi. -Non bastano gli istrumenti privatistici,ma servono integrazioni con diritto amministrativo.La mancanze dei strumenti si vede se vediamo il punto64,65,67,69 della sentenza. Allora si dve trovare gli altri strumenti convenzionali.Une altra considerazione che emerge dalla sentenza è : La possibilità di utilizzare la propria società come vera impresa sembra sfumare e definitivamente si ritona all;azienda speciale.Se vediamo i punti 70,71,avocato aveva detto proprio il contrario che aveva detto la Corte. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo. Il concetto piu difficele e con magor complessita che hanno afrontanto i giudici in questa sentenza ,era collegato con affidamenti in hause,e proprio concetto di “controllo analogo” e della ‘parte più importante dell’attivita” L’occasione era fornitoa dalla decisione della V Sezione del Cnsiglio di Stato,rubricata n.5587 del anno scorso 23 ottobre 2007.e ara necessario anche a chiarire da aprte degli giudici amministrativi alcuni temi spinosi in tema “in hause provading” e di societa mista. In primo luogo ,i magistrati si sono dovuti pronunciare sul quali fossero le condizioni richieste della Corte di giustizia e dalle sucessive posizioni assunte dalla giurisprudenza nazionalle. In secondo luogo,è stato loro chiesto di fissare il concetto di prevalenza dell’attività svolta in favore dell’amministrazione affidante del modulo societario affidatorio. -in terzo luogo,sono stati”invitati” a individuare i contorni essenciali della nozione”controllo analogo” -ed infine ,a vedere noto la ricostruzione operate dalla Sezione II del Consiglio di Stato,con il parere 456/2007,nella parte in cui a ritenuto scarsamente compatibile con il diritto comunitario e affidamento diretto. Del’servizio amoduli societari misti,sopratutto quelli “aperti”,anorche il partner privato fosse stato scelto all’esito di una prosedura di evidenza pubblica. Si tratta cosi di quegli aspetti che caraterrizano l’intera disciplina degli affidamenti in hause e delle società miste,temi che hanno occuppato e determinato la giurisprudenza si a livello comunitario che nazionale.I giudici della Palazzo Spada dopo elencato di tutte sentenze della Corte di Giustizia sull’argomento “dell controllo analogo,hanno cominciato con Sentenze “Stadt Halle”. Da questo ultimo interventoil Consiglio di Stato con una recentissima pronucia dell’Adunanza Plenarian1.2008 del 3 Marzo 2008,con cui ” è precisato in tema di in hause providing che: a-la sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche dal capitale privato,essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria; b-quest’ultima è condizione necessaria ma non suficiente per la sussistenza del controlo analogo rispetto al quale onn risultano satisfattivi gli strumenti previsti dal codice civile.Più in particolare ,secondo il supremo Consensso,lo statuto della Società non dve consentire che una quota del capitale sociale(anche monetario),possa essere alineati ai privati.Il consiglio dell’amministarzioni della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all ente pubblocodeve esercitare poteri magior rispettoo a quelli del diritto societari.riconosce normalmente dalla magioranza. Cosi abbiamo un esempio concreto del riferimento al diritto,ma anche esperienza comunitaria dalla parte della giurisprudenza nazionale.Tra Corte di Giustizia con sentenza CE del 11 maggio 2006 C340/04 e aLa sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo abbiamo una “convergenza parallele”. Luiza Hoxhaj Corsista Master “Regolazione dello sviluppo locale” Padova 15.06.2008. Via del Santo 28 - 35123 Padova, - tel. 049-8274005 – fax 049-8274207 - e-mail presidsp@unipd.it Codice Fiscale 80006480281 – P. IVA 00742430283 Partendo dal fatto che questi elementi siano sottovalutati nel nostro paese ho deciso di publicare questo lavoro di domanda di verifica, valorizzato con 30/30 da profesorressa Adriana Vigneri, dell Universita Ca Foscari di Veneziaex sotto secretario interno in Italia
I PRINCIPI DEL TEC IN TEMA DI SERVICI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE. Lo stesso situazione ambigue sembra esistere per il concetto”servici pubblici”anche in sede comunitaria. Unione Europea avendo come baricentro il mercato,non ignora la logica degli servizi pubblicci. Il diritto comunitario s’impegna usando un altro terminologia,chiamando i servizi pubblici”i servizi. di interesse economico generale” Il trattato,che fa riferimento ai “servizi di interesse economico generale”(art.16 ed 86,pragrafo 2),senza darne un definizione. Art 16:”.. in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione,nonche del loro ruolo nella promozione della coesine sociale territoriale,la Comunita e gli Stati membi,secondo rispetive competenze e nel’ambito del campo di applicazione del presente trattato,provvedono affinche tali srevizi funzionano in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti” Art 86 precis:”le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carratere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente tratatto,e in particolare alle regole di concorrenza,nei limiti in cui l’applicazioni di tali norme non osti all’adempimento,in linea di diritto e di fatto,della specifica missione loro affidata” Concetti analogi siano espressi dal art. 36 della Carta europea dei diritti. E la legislazione comunitaria a distinguere tra servizi d;interesse economico e dato dal tipo di attivita svolta ed in particolare dall’economicita.E economico quell attivita”che consiste nell’offrite beni e servizi in un determinato mercato” e non economico quella”attivita che si svolge fuori dal mercato”. La Commissione considera come “servizi di interesse economico”quelli servizi forniti dalle grandi industrie di rete(telecomunicazione,elettricita,gas,servizi postali e trasporti),la gestione dei rifiuti,idrico o il servizio pubblico di radiodifusione. L’altri servizi d’interesse generale siano:la cultura,la sanita,l’istruzione,i servizi sociali. I servizi d’intresse generali individuati devono essere garantiti sia dagli operatori non economici che da quelli operanti nel mercato,assicurando degli utenti l’acceso al servizio in conformita ai principi di “non discriminazione” e di “liberta di circolazione”. Le regole che produce UE siano difusi nelle stati membri.Le sue regole non siano in favore delle PA,ma a favore di fare i contratti.Se c’è più regole,non c’è più vizio.,perche c’è un regole più generale che è interesso pubblico.,perche il diritto europeo ha come obbietivo di facilitare i contratti,le regole. Negli ultmi anni a seguito dal intervento comunitario,vi e stata una progressiva apertura alla concorrenza,accompagnata da una speciale disciplina,per garantire il funzionamento del mercato el’adempimento di obbligi di servizio pubblico o universale. Il diritto europeo sviluppa un ruolo di tutela. Con le regole comunitario la procedura è più facile, più rapida, più veloce. l’art. 2 del codice stabilisce una serie di regole e relative eccezioni, disponendo che l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire, in primo luogo, la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Trattasi, come si può agevolmente riscontrare, di interessi tutti interni alla Pubblica Amministrazione, corollari del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione nonché fondantisi sui principi dell’azione amministrativa medesima, come regolati dalla legge n. 241 del 1990, normativa che il comma 4 dell’art. 2 indica come disciplina di chiusura della materia degli appalti, laddove si stabilisce che “ per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si esplitano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. Commissione ha adottatto un Comunicazione intrepretativa sul partenariato pubblico-privato instituzionale,vul dire società mista.(Comunicazione interpretativa della Commissione Europea – Nota C- 2007/6661 del 18 febbraio 2008 – “Applicazione del diritto comunitario su appalti e concessioni alle società miste pubblico-private”). Commissione Europeo a pubblicare questo Comunicazione interpretativo(IPPP),ha fatto un tentativo di chiarire i limiti di utilizzabilità del modello organizzativo in questione degli appalti,evidenzando,tuttavia,gli effetti positivi che esso e destinato a produrre sui servizi pubblici offerti,soprattutto in termini di efficcacia ed efficienza Due sono i principali aspetti innovativi contenuti nel testo della Commissione,che è bene ribadirlo, è finalizzati soltanto a fornire indicazioni circa modalità di applicazione del vigente diritto comunitario in occasione della costituzione di società mista: 1)L’indicazione che per la selezione del partner privato del IPPP e l’atribuzione delle relative prestazioni(in appalti o concessioni),non è necessario ricorrere ad una duplice procedura e che anzi,la procedura unica è quella corretto. 2)L’affermazione secondo cui IPPP devono limitarsi al campo di attività iniziale definito dal contratto originariamente sottoscritto e non possono ottenere altre atribuzioni se non con regolare procedura di evidenza pubblica salvo quegli oportuni,adeguamente al mutuare del contesto secondo le circostanze specificate nella Comunicazione. In questo Trattato si parla anche per la parte che si chiamano-le forniture-nel linguaggio europeo –Appalto. Appalti siano:-appalti di lavori pubblici,-appalti di servizzi,-appalti di forniture. Il codice degli appalti è aprovato nel 2006.Codice degli appalti 163/2006 è diviso in due parti: -settori ordinari,-settori speciali. Una parte è escluda dalla disciplina amministrativa,perché UE hà difficoltà per creare una disciplina unica nel questo settore. La diferenza tra due settori rimesta perché in settori speciali disciplina è meno rigida rispeto i settori ordinari. In Italia è molto usato concessione di gestione dei costruzioni(per esempio:carica di una ditta di fare una autostratda con le sue spese,sicurando da altra parte per questa ditta il diritto di usare i pedaggio,dare cosi un concessione). La concessione vuol dire avere la possibilità di usare un bene pubblico,dove e il potere di escludere ,ma anché di restare li. Questo tipo di contratto per il dirito Comunitario,ma anché al codice italiano è considerato appalto-fuori dal contabilita pubblico. Servici economici generale tutto è previsto nel articolo 86 Tr.CE Sono servizi pubblici anché se non sono imppostato tariffe(gratuiti).Cos.St 36/2008 dice i servizi si pagano,ma non è essenziale. L’amministrazione è gestione di pubblica strada è stata cosiderato servizio pubblico al modo sbagliato.Se è un servizio pubblico io non può aplicare i leggi di appalti perché cambia la disciplina, ché si aplica nel due ocasioni diversi. Anche sè un servizio è sociale questo non vuol dire se tu posso affidare questo servizio una tua società. Però se era appalto si aplicavano le regole delle codice appalto. Anché nei servizi generali si aplicano le regole della gara(concorrenza),ma si consente di derogarvi. Giuristi italiani hanno difeso stremamente la diferenza tra due gestioni,fin a quando nel diritto europeo è scritto nel modo esplicitto. Un esempio per trovare la risposta per la domanda: Una gara o due? Confrontando (C-2007/6661) con decisone dello Palazzo Spada(La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo),si vede chiaro che c’e scontro tra Commissione Europeo e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sull affidamento a società mista.La Commissione Europeo non ritiene necessaria la doppia gara per scelta del partner privato e per l’affidamento.Il Consiglio di Stato la raccomanda doppia gara in caso di servizi pubblici locali.) Abbiamo cosi due posizioni contrastanti assunte da due organi istituzionali ed ufficialmente in due documenti approvati di un mese distanza l’uno dall’altra. Da un lato c’è la Commissione Europeo,dall altro l’Adunanza Plenare del Consiglio di Stato. L’una(finalmente)chiarisce che non è necessaria una doppia gara (una per scelta partner privato e l’altra per affidamento del servizio),quando si cammina nel campo del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato(IPPP,ovvero la “nostra” società mista); L’altra dice:”..la costituzione di una tale società,anche con scelta del socio a seguito di gara,non esime dall’effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” A chi dare ragione?Qual’ è la posizione da seguire? Gli operatori del diritto ci consiglierebbe di dare ascolto alla Commissione Europeo:le norme comunitarie sono come noto,sovranazionale ed il giudice ha obligo,in caso di contrasto con la normativa interna,di disciplinare questi ultima a favore delle prime. Il senso pratico(o la rassegnazione?)ci potrebbe invece,portare a dirretta al giudice nazionale;in fondo è lui che applica le norme nel caso concreto,tanto vale adeguarsi subito,prima di vedersi anullare un affidamento dopo aver speso tempo(e denaro),solo per averlo costruito nel rispetto dei dettami comunitari. Cosi dipendentiamente dal principio della certezza del diritto ci sentiamo tranquilli se seguiamo le indicazioni della Commissione Europeo per almeno due ragioni. La prima è che,come già ricordato,il diritto interno si deve piegare innanzi a quello europeo.In fondo anche comma 5 art.113 D.Lgs.267/2000(c.d. TUEL) nel disciplinare l;affidamento di un servizio ad una societa misto,opera un rinvio dinamico alle disposizioni comunitare(“L’erogazione del servizio avviene..... nel rispeto dell’Uninone europeo,con confermento della titolarià del servizio... a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato viengo scelto attraverso l’espletamento di gara con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza..) La seconda è di carattere squisitamente temporale.La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo,è stata presumibilamente,stessa prima che fosse resa nota la comunicazione interpretativa della Commissione[C(2007)6661 del 5 Febbraio 2008,ma pubblicato solo due settimane più tardi] La circostanza poi,che all’interno della diecisione del Consiglio di Stato sia stata richiamata la prima”codificazione”di tale fenomeno(Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privato ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni COM(2004)327 del 30.04.2004) e non sia stato fatto,invece,nemmeno un cenno all’ultima Comunicazione interpretativo,sembra avvolorare tale considerazioni. Vediamo,allora,in dettaglio quali indicazioni possiamo ricavare dal citato documento comunitario.In via generale,la Commissionericorda che nell’ipotesi in cui si verta nel campo disciplinato dalle Direttive n.2004/18/CE on 2004/17/CE(recepita in Italia come 163/2006.c.d Codice Appalti),dovrano necessariamente applicarsi le norme di dettaglio ivi contenute;se,al contrario,l’appalto o la concessione non siano ricompresi in tale ambito,occorera,comunque,operare ottemperenza ai principi comunitari,egnatamente quelli di trasparenza,di non discriminazione,di liberta di stabilimento e di libera prestazioni dei servizi. Distingue,quindi,le due tipologie PPP maggormente ricorrenti:La creazione ex nove di una società il cui capitale sia detenuto dal soggetto pubblico e dal partner privato(o da più soggetti pubblici e/o più partner privati),a cui affidare il contratto pubblico o la concessione;la partecipazione di un partner privato in una società pubblica preesistente che abbia già ottenuto dei contratti pubblici o delle concessioni in passato. La Commissione sottolinea,poi che non è assolutamente necessario bandire due gare(scelta del partner privato ed affidamento dell’opera del servizio);per operare un affidamento conforme ai principi comunitari ed evitare al tempo stesso la doppia gara bastera selezionare il partner privato dell’IPPP mediante un’unica procedura(che potrà essere effetuata anche tramite procedure negoziata o con il nuaovo strumento del dialogo competitivo),che abbia ad oggetto sia il contratto pubblico da assegnare,sia la scelta del partner con la specificazione del contributo operativo che quest’ultimi dovra eseguire e/o del contributo alla gestione della società. Inoltre,il contratto tra l’amministrazione ed il partner privato dovra prevedere dall inizio cosa accadera se la società mista non ricevera altri affidamenti in futuro o se i contratti che lo sono già stati assegnati non verano prorogeti(ad.es.modalità d’uscita del socio privato).La Commissione,infatti,non esclude la possibilità do proroga che andra,pero,pubblicizzato adeguatamente sin dall inizio della procedura ad evidenza pubblica in modo che tutte le imprese siano consapevole di tale eventualità e siano ,pertanto,rispettati i principi di trasparenza e di parita di tratamento. Cosi delineati i principali punti chiariti dalla Commissione Europea con la citata Comunicazione interpretativo che hanno,in passato,avuto il magior dibattito in giurisprudenza e in dottrina,non ci rimane che attendere fiduciosi che anche i giudici nazionali(ma ancor prima il legislatore)condividano la nostra scelta e si uniformino(perche cosi vuole la legge). La libera concorrenza e un altro principio comunitario. Come segnalato nella Determinazione n. 14/2003 dell’Autorità, la prassi per cui le imprese aggiudicatarie subappaltano i lavori ad imprese che hanno partecipato alla medesima gara può delineare una eventuale violazione del principio della libertà di organizzazione di impresa e del libero e concorrenziale mercato. Rileva, sotto questo profilo, da un lato, il divieto della cessione anche di fatto del contratto di appalto (art. 18, comma 2, della legge n. 55/90, oggi art. 118, comma 1, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006), nonché l’obbligo per l’appaltatore di comunicare alla S.A., a prescindere dalla speciale disciplina sul subappalto, tutti i subcontratti stipulati, il nome del subcontraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (art. 18, legge n. 55/90, art. 12, ult. parte, oggi art. 118, comma 11, ult. parte del citato Codice). Obbligo di comunicazione speculare ai doverosi controlli della S.A. In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art. 81 del Trattato UE,(anche art.85,86,87 parlano per libera concorrenza) che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario. Poiché, come è noto, tali principi generali, per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai comunemente accettata, devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. La parità di trattamento e la massima partecipazione Altro principio di rango comunitario è rappresentato dal principio di parità di trattamento, nell’ambito del principio di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Tale principio, nel quadro del codice dei contratti, più che ad un interesse pubblico dell’Amministrazione di acquisire lavori assicurando pari trattamento tra tutti i concorrenti, risulta volto ad assicurare, nell’interesse del mercato, la tutela della concorrenza. Principi di trasparenza e pubblicita Tra principi comunitari costituenti dello principio di tutela della concorrenza,e anche il principio di trasparenza correlato stretamente a quello di di parita di tratamento. Questo principio implca la necessita di garantire un adeguato livello di pubblicita. Il principio di non discriminazione La giusticia comunitaria in applicazione di diverse direttive,ha messo come obligo per i Stati membri questo principio. Un altro principio comunitario che e parte integrata dei principi generali comunitari e anche il principio di proporcionalita.tali principio impone stazioni appaltiani di stabilire le regole della gara in tale misure da non violare i principi comunitari.Poi abbiamo anche il principio della contituinita della gara,il principio della secretezza. Come esempio sull sensibilita delle regole e principi sanciti nel trattato europeo un articolo dello “Sole 24” Appalti:Spa miste, freno della UE sugli affidamenti diretti L’Europa frena sull’in house nelle società miste. È tutta schierata a garanzia della trasparenza e della massima apertura al mercato la comunicazione interpretativa della Commissione europea sull’«Applicazione del diritto comunitario su appalti e concessioni alle società miste pubblico-private» varata nei giorni scorsi (C-2007/6661). Il principio chiave infatti è che al socio privato vincitore della gara di selezione non possono essere affidati appalti e concessioni al di fuori di quelli già segnalati nel bando e che eventuali possibilità di mutare i termini essenziali del contratto devono essere decise e segnalate già nell’avviso di ricerca del partner privato. LA GURISPRUDENZA DELLA CGE SULLA SOCIETA IN HAUSE. Forme di gestione dei servizi pubblici locali. Prima del modifiche apportato dall art.35 fin 2002.art 113 del testo unico degli leggi sull’ordinamento degli enti locali 267/2000(Tuel): -Gestione diretto in economia;-Gestione di concessione a terzi;,-Gestione a mezzo di convenzioni art 30(Tuel);-Gestione a mezzo di instituzioni;-Gestione a mezzo di consozi art 21(Tuel);-Gestione a mezzo di aziende speciale;-Gestione a mezzo di societa mista. “Servizi pubblici locale potere essere gestiti diretamente in economia”,attraverso queste strutture fortamente cordinate e conrollate dalle comune.Questo decretto prevede anche sanzioni. La gurisprudenca è stato trovare le altre ulteriori forme di gestire come societa mista per esempio.Solo se questa forma non era prevista dal legislazione. I comuni in Italia siano comuni di polvere.nelle comuni cosi piccole come si fà per averei servizi eficenti?Allora si trova le forme alternative che mantieneno la identita come siano i consorzi.Attraverso i consorzi garantirono un servizio insieme che non siano in grado di garantire separati. -Aziende speciali:Le vechie aziende che siano adotatto di rispondere le loro richieste,all’interno delle comune. -Societa mista sono le aziende trasformato in societa miste. Cosi nel arti.113 e previsto come posso gestire un servizio pubblico.Sappiamo cps’e un servizio pubblico di rilevanza gestionale con criteri economici. Cosa facciamo per rientrare nel servizi rilevanzzi? La rilevanza economica del servizio pubblico locale deriverebbe dall’ decisione dell’ente locale di procedure alla gestione secondo le modalità idonee a garantire le entrate necessarie per coprire quantitamento i costi di produzione. “Servizi pubblici economici”,i costi sono integralmente a carico di risorse pubbliche,fermi restando gli ausili pubblici ammessi dalla normativa vigente. “I servizi pubblici non economici”,i costi non sono integralmente a carico degli utenti e il soggetto erogatore beneficia in via ordinaria di trasferimento di risorse pubbliche. Tutti servizi pubblici si puo gestire nel modo economico. Comma a)..l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispeto della normativa dell’Unione europeo con conferimento della titolarita del servizio. Comma b). Asocieta a capitale misto pubblico-privato nella qualle il socio privato venga scelto attraverso l’esplitamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. Comma c).. a societa a capitale interamento pubblico a condizione che ente o gli enti pubblici titolari del apitale sociale esercitano sul societa un controllo analogo a quello essrcitato sul proprio servizi e che la societa ralizzi la parte piu importante della proprio attivita co l’ente o gli enti pubblici che la controlano. Struttura in hause nasce dal articolo 113.Qua de ricordare sepmre se non si parla solo per i servizi pubblici,questa vuol dire se e una normativa trasversle. L’art.113 preveda una soluzione che inastratto consente all’ente locale di affidare la gestione del servizio pubblico ad una societa direttamente controllata,con un evidente sacrificio di quelle regole di libera concorrenza e di mercato oramai in virtu della piena vigenza delle disposizioni del Trattato.E evedente che c’i troviamo in presenza di un soluzione respetto alla regola di estenalizzazine,in quanto consente che l’amminitrazione affida il servizio una societa(In hause). In hause e possibile distinguere tra modello: -”In hause in senso stretto”,quando l’amministrazione affidi lo svogimento del servizio ad un suo ente strumentale,non dotato in personalita giuridia. -“In hause in senso lato o quasi in hause”,quando l’amminstrazione stipula diretamente i contratti di affidamento del servizio con societa controllate,ma guridicamente autonome ed in possesso della personalita giuridica. Questa e una formula nata in sede comunitaria,quando la Corte di Giustizia,con il caso Teckal(sent.18 Nov.1999,C-107/98) e stata chiamata di ponunciarsi sulla legitimita dell’in hause,individuando in tale circostanze i due presupposti in presenza dei quali e ammesso il ricorso del affidamento diretto(Comune di Viano ha appaltato ad un consorzio tra comuni la gestione del servizio di riscaldamento[..]di taluni edifici comunali;L’entita distinta a cui e affidato il servizio e interamente pubblica.Nel questo caso si riferisce per la prima volta (P 50) ai concetti di -controllo analogo[a)laddove l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi] -prevalenza del attivita svolta per l’ente controllatto[b)la destinazione prevalente.dell’attivita societaria deve avere luogo con l’ente e con li enti pubblici che lo rapresentano]. Questo e un occasione quando una Comuna chiede se questa procedura che ha appalto e compatibile con legge europeo.La giurisprudenza con ripetuti interventi sul tema degli appalti,ha puntualizzato in contenute del c.d”controllo analogo”,prospetando solucioni progressivamente sempre più restrittive. In definitiva la societa in hause si presentano come vere e proprie articolazioni interne del’amministazione,quasi si trattase di una mera prosecuzione della stessa amminstrazione. In questo senso si spiega l’ulteriore precisazione contenuta nella sentenza di Stadt Halle(Corte GE,sent 12 dicember 2002,C470/99)(Comune di stadt Halle affida a societa RPL Lochau(controllta indirettamente dal Comune)l’elaborzione di un progetto per il trattamento preliminare,icuero e smaltimento di rifiuti). La società mista 75.1% pubblica e 24,9% privata.La presenza del privato esclude controllo analogo.per due motivi(pp 50-51),perche abbiamo affidamento e siamo in hause.Ma in hause io faccio un controllo analogo,come essere una parte del mia amminsitrazione.Cui abbiamo il privato,che non pensa risolvere interresse pubblico,ma ha un interess privato. In questa sentenza Corte nell’esigenza al massimo la difusione dell modello in hause,si stabilisce che l’affidamento in via diretta puo giustificarsi solo nell ipotesi di originaria e totalitaria partecipazione pubblica alla sociata.Il giudice ha specificato come il controllo totalitario da parte del ente appaltante puo soddisfare i requisiti sopra richiamti,a condizione che non vengono inserite clausole che consentano,nel corso del intera durata del affidamento.,l’apertura del capitale sociale a soggerti privati,con cio circoscrivendo al minimo le concrete possibilità di impiego del modello astrattamente prefigurato dalla Corte di giustizia. Questo e in disfavore delle in hause. Sentenza Carbotermo:11 maggio 2006 C 340/04: Il comune di Busto Arsizio afida direttamente l’appalto di forniture a società controllata indirettamente tramite una holding di cui possiede 99,98%.Questa e una fornitura del servici,qui si aplicano le norme della furniture(appalti). -la partecipazione pubblica totalitaria e necessaria ma non sufficente. --La pertecipazione indiretta non esclude il controllo analogo., -il controllo con solo istrumenti privatistici limita il potere di influire sulle decisioni societarie. La Corte di giustizia ha specificato che non siamo in presenza di controllo analogo per quella società il cui Consiglio di amministrazione risulti dotato di poteri autonomi di gestione,a magior ragione nell’ipoteso di holding.Poi e anche la sentenza Jean Auroux,18 gennaio 2007 C-22/05.Nel questa sentenza si vede che le regole della sentenza Stadt Halle con riferimenti agli appalti di servizi si applicano anche nei casi agli appalti di lavori;la seconda esiste il rischio di subappaltare. Cosi si vede chiaro la ripetizione dalla parte del Corte la necessarieta di “controllo analogo”. Caso Teckal e,come punto riferimento per amministrazione appaltante,come la seconda parte della dottrina,ormai conclusa l’esperienza dellec.d.societa in hause. Nel tutte le sentenze che abbiamo visto c’e sempre punti di referenza con sentenze precedente.E normale che anche giurisprudence interna avere come bussola diretrici fissate nella sede comunitaria.Cesempio: caso del Consiglio di Stato con sentenza di Sicilia) Dopo le modifiche dell’articolo 351 fin 2002. 1)Servizi di rilevanza industriale. Principio generale della separazione tra proprietà delle reti e delle impianti.all’ ente locale) e la gestione delle reti impianti. Possobile separazione tra gestione delle reti ed erogazione dei servizi? -se c’è gestione(reti servizi)congiunti:l’ente locale deve affidare la gestione delle reti e l’ erogazione del servizio a societa di capitali scelte con gara. -se c’è separazione:possibile affidamento della sola gestione delle reti. -dirretamente a società capitale a partecipazione magioritaria degli enti locali(punti contesto dal Comissione Europeo),ma anche a imprese idonee individuate con procedure di evidenza pubblica-affidamento delle erogazione a società di capitale scelte con procedura evidenza pubblica??? Principio generale della separazione tra proprietà delle reti e degli impianti è la erogazione del servizio. 2)Servizi privi dal erogazione industriali. Cosa era sucesso? L a Comissione aveva cercato una sentenza del Corteo: Può affidare diretamente a un servizio pubblico o deve rispetare anche le regole della concorrenza?. Rispota:-Quando fai diretamente c’i sarebbe un controllo analogo come essere un suo organo. -Attività prevalente nel confronto associazione che hai affidatto il servizio.Cosi è un soggetto terzo,ma formalmente. Corte di Giustizia Europeo Sentenca ANAV Comune di Bari 6aprile 2006,C410/04(Tar Puglia n.885/2004). Alla Corte viene sottoposta una nuova questione pregiudiziale:esistono limiti alla liberta scelta della PA tra gestione diretta e affidamento a terzi? Comune di Bari affida il servizio di trsaporto pubblico sul territorio a societa 100% di sua proprieta(9anni).Contesto normativoL’art43CE,l’art46CE, 49comma1.86.n1,CE(anche quelli di artioli12e da81 a 89 delCE).Piu o meno questi siani articoli che parlano per regole della libera concorenzae di trasparenza. Se la societa e aperta la concessione sarebbe affidata ad una sua societa senza gara. .Questo e un caso creativo.Dipendemente dal art 113 un e piu concorrenzial o meno concorrenzial.Le regole dicono che ogni servizio deve gestire con criterr economici.Per arrivare questo deve fare il primo una gara.Quando non tirisponde nessuno,come ho fatto una gara e non mie risposto nessuno ho fatto un affidamentto diretto. Loro dicono (p16 se hanno un concessione ma questo non vuol dire se non deve rispetare delle regole per esempio la trasparenca. Punto 20 dice che l’interpretazione delle legge deve essere in esigenza con diritto comunitario(25) Punto 28,.30,32. La società e aperta ,la concessione sarebbe affidato ad una societa mista senza esplitare la gara.: :I due requisiti in hause devono essere soddisfatti nche successivamente all’atribuzione. I tipi di società che ha visto la corte non hanno compatibilità con la legge comunitario della società mista,sia a socio che siano scelto con gara sia senza gara. Corte di Giusticia giudica in hause quanto: -La attivita deve essere diritto al terzo e no al ente. -La società deve essere costruita ad-hoc per gestire. La comuna di bari ha rispetato le diretive nazionale senza contare quelli comunitare e proprio art43 e 49 che parlano per le procedure concorrenziale di affidamento di unconcessione di servizi pubblici e senza contare nemmeno i principi di parita di tratamento,di non discriminazione e di trasparenza(sentenza Parking Brixen.p.52).Anche interpretazione della art.113 deve fare in conformita con la direttiva europeo.Corte dichiara:Gli art.43,49 e 86 di CE,nonche i principi di parita di tratamento,di non discriminazione sulla base della nazionalita e di trasparenza non ostanoa una disciplina nazionale che consente ad un ente locale di affidare un servizio pubblico derettamente ad una sociata un controllo analogoa quello esercitato siu propri servizi,e che realizzi la parte piu importante della propria attivita. con l’ente che ha la detiene. Sentenza Parking Brixen:13 ottobre 2005 C458/03. Comune di Bressanone affida direttamente il servizio di gestione dei parcheggi pubblici a S.p.A.uni personale(ex azianda speciale del comune). [As+Sp] si trasformano in [S.p.A.]Giudici penano se questo affidamento non va bene. “Controllo analogo va esercitato diretamente dal Titolare dei servizi. -Non bastano gli istrumenti privatistici,ma servono integrazioni con diritto amministrativo.La mancanze dei strumenti si vede se vediamo il punto64,65,67,69 della sentenza. Allora si dve trovare gli altri strumenti convenzionali.Une altra considerazione che emerge dalla sentenza è : La possibilità di utilizzare la propria società come vera impresa sembra sfumare e definitivamente si ritona all;azienda speciale.Se vediamo i punti 70,71,avocato aveva detto proprio il contrario che aveva detto la Corte. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo. Il concetto piu difficele e con magor complessita che hanno afrontanto i giudici in questa sentenza ,era collegato con affidamenti in hause,e proprio concetto di “controllo analogo” e della ‘parte più importante dell’attivita” L’occasione era fornitoa dalla decisione della V Sezione del Cnsiglio di Stato,rubricata n.5587 del anno scorso 23 ottobre 2007.e ara necessario anche a chiarire da aprte degli giudici amministrativi alcuni temi spinosi in tema “in hause provading” e di societa mista. In primo luogo ,i magistrati si sono dovuti pronunciare sul quali fossero le condizioni richieste della Corte di giustizia e dalle sucessive posizioni assunte dalla giurisprudenza nazionalle. In secondo luogo,è stato loro chiesto di fissare il concetto di prevalenza dell’attività svolta in favore dell’amministrazione affidante del modulo societario affidatorio. -in terzo luogo,sono stati”invitati” a individuare i contorni essenciali della nozione”controllo analogo” -ed infine ,a vedere noto la ricostruzione operate dalla Sezione II del Consiglio di Stato,con il parere 456/2007,nella parte in cui a ritenuto scarsamente compatibile con il diritto comunitario e affidamento diretto. Del’servizio amoduli societari misti,sopratutto quelli “aperti”,anorche il partner privato fosse stato scelto all’esito di una prosedura di evidenza pubblica. Si tratta cosi di quegli aspetti che caraterrizano l’intera disciplina degli affidamenti in hause e delle società miste,temi che hanno occuppato e determinato la giurisprudenza si a livello comunitario che nazionale.I giudici della Palazzo Spada dopo elencato di tutte sentenze della Corte di Giustizia sull’argomento “dell controllo analogo,hanno cominciato con Sentenze “Stadt Halle”. Da questo ultimo interventoil Consiglio di Stato con una recentissima pronucia dell’Adunanza Plenarian1.2008 del 3 Marzo 2008,con cui ” è precisato in tema di in hause providing che: a-la sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche dal capitale privato,essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria; b-quest’ultima è condizione necessaria ma non suficiente per la sussistenza del controlo analogo rispetto al quale onn risultano satisfattivi gli strumenti previsti dal codice civile.Più in particolare ,secondo il supremo Consensso,lo statuto della Società non dve consentire che una quota del capitale sociale(anche monetario),possa essere alineati ai privati.Il consiglio dell’amministarzioni della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all ente pubblocodeve esercitare poteri magior rispettoo a quelli del diritto societari.riconosce normalmente dalla magioranza. Cosi abbiamo un esempio concreto del riferimento al diritto,ma anche esperienza comunitaria dalla parte della giurisprudenza nazionale.Tra Corte di Giustizia con sentenza CE del 11 maggio 2006 C340/04 e aLa sentenza dell’Adunanza Plenaria n.1/2008 pur essendo stato depositato il 3 Marzo abbiamo una “convergenza parallele”. Luiza Hoxhaj Corsista Master “Regolazione dello sviluppo locale” Padova 15.06.2008. Via del Santo 28 - 35123 Padova, - tel. 049-8274005 – fax 049-8274207 - e-mail presidsp@unipd.it Codice Fiscale 80006480281 – P. IVA 00742430283 Partendo dal fatto che questi elementi siano sottovalutati nel nostro paese ho deciso di publicare questo lavoro di domanda di verifica, valorizzato con 30/30 da profesorressa Adriana Vigneri, dell Universita Ca Foscari di Veneziaex sotto secretario interno in Italia
1 commento:
Questo e" uno dei miei compiti di verifica. Sono valutato con 30/30.
Ky eshte nje nga detyrat verifikuese te masterit, ne universiteite Padovas. Jam vleresuar me 30 nga 30 prej Prof.ssa Adriana Vignetti, ecial vleresohej si shume e rrepte. Diploma con merito ishte nje kenaqesi e madhe per mua.
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